(相關(guān)資料圖)

(一)金融機(jī)構(gòu)對(duì)保全債權(quán)的必要性承擔(dān)舉證責(zé)任

從合同法第七十三條的規(guī)定來看，代位權(quán)行使的必要條件雖然沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，但從司法實(shí)踐來看，下列情形之一可以與借款人遲延履行義務(wù)同時(shí)形成代位權(quán)行使的必要：①債務(wù)人向該債權(quán)人或全體債權(quán)人明確表示無力清償部分或全部債權(quán);②債務(wù)人的數(shù)個(gè)債權(quán)人其到期債權(quán)均未獲清償;③債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已進(jìn)入訴訟或仲裁程序，且通過訴訟保全未能保全到足以清償債務(wù)的資產(chǎn);④債務(wù)人未能履行生效的判決書、調(diào)解書或裁決書;⑤有其他證據(jù)證明債務(wù)人已處于資不抵債的情形。對(duì)于上述情形，由于金融機(jī)構(gòu)是主張行使代位權(quán)權(quán)利的當(dāng)事人，因而，其應(yīng)當(dāng)按照主張要求，在訴訟中向法院舉證。

(二)借款債務(wù)人的訴訟地位

依照合同法第七十三條的規(guī)定，債權(quán)人必須且只能通過法院起訴來行使代位權(quán)，而沒有規(guī)定相應(yīng)的當(dāng)事人訴訟地位。按照這一精神，債權(quán)人為原告，次債務(wù)人為被告，當(dāng)無異議。而對(duì)債務(wù)人的訴訟地位，在司法實(shí)踐中則頗有分歧，究竟是作為第三人，還是作為共同被告，甚或是證人，因各種意見側(cè)重的角度不同自然眾說紛紜。但是，從債權(quán)人代位權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行分析，將債務(wù)人列為共同被告是不妥的，因?yàn)閭鶛?quán)人行使代位權(quán)的內(nèi)容是債務(wù)人的債權(quán)，債務(wù)人不能成為自身債權(quán)的被告。此外，將債務(wù)人列為證人也不盡合理，畢竟債務(wù)人不是“局外人”，代位權(quán)行使的結(jié)果與債務(wù)人有法律上的利害關(guān)系。如果債權(quán)人敗訴，債務(wù)人的債權(quán)將得不到法律上的保護(hù);如果勝訴，則產(chǎn)生債務(wù)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的效果。因此，將債務(wù)人列為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人更符合立法精神。

(三)金融機(jī)構(gòu)在行使代位權(quán)時(shí)如何確定訴訟標(biāo)的

金融機(jī)構(gòu)行使代位權(quán)時(shí)確定訴訟標(biāo)的，除了自身未受清償?shù)膫鶛?quán)數(shù)額以外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合代位權(quán)的學(xué)理考慮以下一些因素：①“全體債權(quán)人的債權(quán)”是代位權(quán)訴訟標(biāo)的最大范圍，是法律規(guī)定的上限，而行使代位權(quán)的債權(quán)人金融機(jī)構(gòu)有權(quán)根據(jù)次債務(wù)人的具體情況作出選擇;②代位權(quán)的訴訟標(biāo)的一般不超過金融機(jī)構(gòu)的全部到期債權(quán)，在有充分證據(jù)證明的情況下，可以包括有保全必要的未到期債權(quán);③就次債務(wù)人而言，代位權(quán)的訴訟標(biāo)的不得超過被代位的債務(wù)人的到期債權(quán)。另外，由于金融機(jī)構(gòu)行使代位權(quán)時(shí)，可行使的債權(quán)范圍往往是不確定的，尤其是利息部分，隨著時(shí)間的變化而變化。因此，確定訴訟標(biāo)的，需要明確一個(gè)時(shí)間界限就顯得尤為重要。那么，究竟應(yīng)該怎樣確定時(shí)間界限呢?按照現(xiàn)在訴訟中的通行方法，一般應(yīng)依債權(quán)人起訴時(shí)為準(zhǔn)。但在法院作出判決之前出現(xiàn)新的到期債權(quán)，行使代位權(quán)的金融機(jī)構(gòu)有權(quán)要求增加訴訟標(biāo)的。上述應(yīng)當(dāng)考慮的因素不應(yīng)忽視。

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